最高法：材料送鉴定机构之前未质证，是否属严重违反法定程序之情形

司法鉴定服务平台 2022-09-19 16:30 发表于江苏

（中国裁判文书网）《四川希腾建设集团有限公司、付德成等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书》，案号：（2021）最高法民再316号 ，裁定日期：2022年4月28日，发布日期：2022年6月2日 。 

裁判要点

原审判决据以认定工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形；没有将当事人存在争议的《鉴定意见书》所依据的鉴定材料进行质证便将其移送鉴定机构，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则；鉴定依据不充分致原审判决基本事实不清，应予撤销。

相关规定

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号） 

第34条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）

第34条  人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。

3.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年3月22日第二次修正）

第104条  人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。

第105条  人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

4.《民事诉讼法》（2021年12月24日第四次修正）

第81条   当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

延伸阅读

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社，2021年4月第1版）。

（节选——第34条的理解与适用）：

质证不仅发生于一审程序，也可能发生于二审程序。比如，一审程序中没有委托鉴定、二审程序中委托鉴定形成的鉴定意见，二审法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。

实践中往往存在鉴定材料提交程序不规范的情形，如果鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据并作出鉴定意见的，人民法院如何处理，对鉴定意见能否采纳?由于鉴定活动系鉴定人运用专门的技术、知识、经验和技能，对案件某些专门性问题进行分析、鉴别和判断后作出结论性意见的过程，鉴定周期往往较长，为了避免重复鉴定增加当事人的诉讼成本，当出现鉴定人直接将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的情形，人民法院首先应采取程序上的补教措施，组织当事人就该部分材料进行质证，听取当事人的质证意见。经质证程序后，如果人民法院认为该部分材料真实合法，能够作为鉴定资料的，则不影响对于鉴定意见的采纳;如果认为该部分材料真实性存疑，或者存在其他情形，不能作为鉴定依据的，则对根据该材料作出的相应的鉴定意见不予采纳，不能作为认定案件事实的根据。

对于当事人有争议且未经质证的材料进行补充质证后，如认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。但并非鉴定意见整体不可采纳。如果鉴定意见可分，则材料所对应部分不能作为认定案件事实的根据:如果鉴定意见不可分，则整个鉴定意见均不能作为认定案件事实的根据。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)最高法民再316号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川希腾建设集团有限公司，住所地略。

法定代表人：陈刚，总经理。

委托诉讼代理人：略。

委托诉讼代理人：略。

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：付德成，基本信息略。

委托诉讼代理人：略。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：张树锋，基本信息略。

委托诉讼代理人：略。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈跃，基本信息略。

一审第三人：西藏自治区那曲市安多县人民政府，住所地略。

法定代表人：扎西平措，县长。

委托诉讼代理人：略。

案件略……

本院再审另查明：《鉴定意见书》中的第二部分“鉴定依据”中载明的第5、7、8、9、10项材料并未经依法质证。

本院认为，原审判决据以认定案涉工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形。《鉴定意见书》“二、鉴定依据”第5、7、8、9、10项均是鉴定机构据以确定工程价款的基础性材料，原一审法院没有将上述当事人存在争议的鉴定材料进行质证，就将其移送鉴定机构，原二审法院也未进行补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则。因相关鉴定材料未经质证，原审法院认定“沈阳南路硬化路面拆除及恢复工程”和“部门单位院内硬化路面的破除与恢复施工”等相应的工程款造价，依据并不充分，致基本事实不清。此外，原审法院在认定管理费、税费、鉴定费用等问题的法律适用上，亦有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项、第四项、第二百一十四条第一款规定，裁定如下：

一、撤销西藏自治区高级人民法院（2021）藏民终3号、西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24民初13号民事判决；

二、本案发回西藏自治区那曲市中级人民法院重审。